■ 呂鑫

    編者按

    2016年3月16日，《慈善法》在第十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議上審議通過(guò)，并即將于本年度9月1日實(shí)施。這部立法艱難地懷胎十載，一朝修成正果，所謂正式開(kāi)啟了“依法治善”的時(shí)代。然而，此前學(xué)術(shù)上的種種爭(zhēng)論并未隨之塵埃落定，而尤為突出的即是慈善募捐問(wèn)題，這其中不僅涉及慈善募捐開(kāi)展的規(guī)制問(wèn)題（需慈善組織成立兩年后方可申請(qǐng)募捐許可），還涉及到在慈善組織成立仍采取許可制且未明顯放寬的背景下，公民參與慈善募捐的合法性問(wèn)題。

    值得注意的是，在那些反對(duì)公民募捐的意見(jiàn)中，有一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為公民雖然有權(quán)開(kāi)展私益募捐施以自救（如乞討行為），但對(duì)公民以公共利益為目的的募捐則無(wú)權(quán)開(kāi)展，甚至直言各國(guó)立法都禁止此類公民募捐。但在筆者看來(lái)，如此表述顯然過(guò)于武斷，事實(shí)上，即便是政府規(guī)制（而非禁止）公民慈善募捐之立法，也曾經(jīng)在德國(guó)與美國(guó)被判定違憲，并由此上演了憲法保護(hù)慈善募捐的故事。

    作為一般行為自由的慈善募捐

    在德國(guó)的立法史上，有關(guān)慈善募捐的立法至少可以追溯到十九世紀(jì)末，而在二戰(zhàn)前夕的1934年，納粹德國(guó)重新修訂頒布了《募捐法》，該法規(guī)定任何公民及團(tuán)體要組織公開(kāi)募捐必須獲得政府部門的審批許可，但納粹黨徒的募捐活動(dòng)并不在此限制之內(nèi)。而在具體施行中，該法實(shí)際上變?yōu)榻钩{粹黨徒外任何個(gè)人團(tuán)體進(jìn)行集會(huì)募捐。二戰(zhàn)結(jié)束后，該法在刪除了第十五條及相應(yīng)內(nèi)容后繼續(xù)適用，但對(duì)于究竟是否應(yīng)當(dāng)對(duì)慈善募捐采取許可制則飽受爭(zhēng)議。

    而到了1966年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院受理了巴伐利亞州等三州提請(qǐng)審查《募捐法》之案件。聯(lián)邦憲法法院在審理后認(rèn)為，慈善募捐是德國(guó)民眾有著悠久社會(huì)歷史的一項(xiàng)活動(dòng)，其雖然源起于宗教活動(dòng)，但早已融入到德國(guó)民眾的社會(huì)生活之中，無(wú)疑屬于“一般行為自由”，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。而對(duì)慈善募捐采取許可制則值得商榷，這是因?yàn)樵S可制的目的并不在于禁止某項(xiàng)行為，而是通過(guò)審查以防止各種非法行為。然而，由于《募捐法》僅僅賦予了政府審查之權(quán)力而未設(shè)立具體的標(biāo)準(zhǔn)，這使得政府實(shí)際上可以自由的裁量是否準(zhǔn)許募捐，其獲得的權(quán)限大大超過(guò)了實(shí)現(xiàn)這一目的所需之權(quán)力。而在實(shí)踐中，禁止募捐之理由也被證明絕非僅僅限于非法行為。此時(shí)的許可制由于其審批已經(jīng)超越了合理之標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果使得公民的權(quán)利實(shí)際上處于一種漂泊不定的狀態(tài)，這事實(shí)上已經(jīng)演變?yōu)閷?duì)公民慈善募捐自由之剝奪，“許可才有權(quán)利”實(shí)際上“廢止”了公民的權(quán)利，而基本權(quán)利并不能僅憑一法在無(wú)正當(dāng)公共利益的要求下恣意廢除。至此，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為《募捐法》所采取的許可制由于賦予了政府過(guò)于寬泛的自由裁量權(quán)，進(jìn)而會(huì)對(duì)作為一般行為自由的慈善募捐造成不合理的侵犯，因此認(rèn)定違憲。

    值得注意的是，聯(lián)邦憲法法院在本案中，不僅將慈善募捐認(rèn)定為一般行為自由，還認(rèn)為慈善募捐與良心自由、結(jié)社自由和言論自由都有著密切的關(guān)聯(lián)，而這樣的觀點(diǎn)在大洋彼岸也得到了法院的認(rèn)同。

    言論自由保護(hù)下的慈善募捐

    1980年，美國(guó)最高法院審判了著名的Schaumberg案，該案源于美國(guó)伊利諾伊州Schaumberg小城的《慈善組織募捐管理?xiàng)l例》，該法規(guī)定在本城進(jìn)行慈善募捐須事先申請(qǐng)執(zhí)照，且必須證明募捐所得的75%直接被用于募捐宣稱的慈善事業(yè)。本案原告申請(qǐng)?jiān)赟chaumberg小城募捐時(shí)，因?yàn)椴荒茏C明其募捐所得的75%能夠用于慈善事業(yè)而遭到拒絕。在有了此前一系列判例的基礎(chǔ)上，原告提起訴訟認(rèn)為該法違反了憲法第一和第十四修正案，并得到了第七巡回上訴法院的支持。當(dāng)該案上訴至美國(guó)最高法院后，法院明確指出“（慈善）募捐行為，通過(guò)對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)事務(wù)分析特殊原因或發(fā)表獨(dú)特看法以尋求支持之行為無(wú)疑蘊(yùn)含了信息和說(shuō)服性的言辭，而沒(méi)有它，這種信息和倡導(dǎo)將可能絕跡”，由此法院認(rèn)為慈善募捐行為本身即傳播了受言論自由保護(hù)的信息，屬于受言論自由保護(hù)的表達(dá)行為，對(duì)募捐這一重要的載體進(jìn)行限制也正是對(duì)言論本身的限制。而當(dāng)法令采取許可制這一事前抑制的方法限制募捐，也就是對(duì)憲法保護(hù)的公民言論自由的侵犯。對(duì)政府直接規(guī)定慈善資金的使用比例限制這一做法，法院認(rèn)為無(wú)論是基于政府提出的預(yù)防詐騙、公共安全還是保護(hù)公民隱私，其所起的作用都是“邊緣的”(Peripheral)。而較高的費(fèi)用比例可能僅僅是因?yàn)榇壬平M織將更多的資金投入宣傳而非捐贈(zèng)給特殊人員，無(wú)疑以比例為標(biāo)準(zhǔn)決定是否可以開(kāi)展募捐顯然是片面的。事實(shí)上，促使慈善機(jī)構(gòu)公開(kāi)資金的使用是必要的，但是否選擇那些成本更高的慈善組織進(jìn)行捐贈(zèng)則應(yīng)該留給公民去決斷，機(jī)械地限定不僅會(huì)使得很多合理的募捐行為不能開(kāi)展，更重要的是讓政府去抉擇往往會(huì)如本案那樣成為限制公民言論自由的借口。

    如果政府讓步，允許在說(shuō)明情況的背景下（如我國(guó)《慈善法》第六十條之規(guī)定），免去慈善募捐在資金使用比例上的限制又是否可行？當(dāng)這一問(wèn)題出現(xiàn)在四年后的Munson案中，最高法院仍然給予了否定的回答。該案涉及馬里蘭州的一項(xiàng)募捐法規(guī)，其內(nèi)容與Schaumberg案中認(rèn)定違憲的法令相似，即均要求將募捐的75%直接用于慈善事業(yè)。但其顯著的區(qū)別在于該法規(guī)定只需說(shuō)明募捐資金正當(dāng)?shù)挠猛炯纯梢圆皇?5%的用途限定。對(duì)此問(wèn)題，最高法院堅(jiān)持了Schaumberg案的觀點(diǎn)，并指出采取比例限制事實(shí)上是對(duì)言論自由的一種“經(jīng)濟(jì)規(guī)制”，其根源則是一種先入為主的錯(cuò)誤觀念：“高額的成本往往是詐騙的一種重要表現(xiàn)”，而實(shí)際上其原因可能僅僅是因?yàn)檫@些募捐的慈善目的并不為公眾廣泛知曉，因而需要更高的成本進(jìn)行宣傳以獲得捐贈(zèng)。退一步說(shuō)，即便法條是以預(yù)防詐騙為目的，犯罪分子也可以輕易偽造各種證明，這使得采取事先審查比例的做法起不到什么實(shí)質(zhì)性作用。而最高法院認(rèn)為采取彈性的比例限制可能會(huì)減少對(duì)公民開(kāi)展慈善募捐活動(dòng)的限制，但其本質(zhì)上不能改變政府可基于其寬泛的自由裁量權(quán)來(lái)決定公民是否可以開(kāi)展其受言論自由保護(hù)的慈善募捐，而這仍然會(huì)侵犯公民的基本權(quán)利。因此，即便采取這種彈性的管制方法也不能使對(duì)募捐成本的比例限制通過(guò)違憲審查。

    美國(guó)最高法院并沒(méi)有就此止步而是走得更遠(yuǎn)。在1988年的Riley案中，它面臨著另一個(gè)亟待回答的問(wèn)題：政府對(duì)在美國(guó)慈善募捐中大量雇用的職業(yè)籌款者(Professional?fundraiser)進(jìn)行比例限制和許可制是否合憲？此案中，北卡羅納拉州的《慈善募捐法》對(duì)雇用職業(yè)募捐者的開(kāi)銷在慈善募捐所得中的比例進(jìn)行了限制（最高35%）。美國(guó)最高法院首先重申了慈善募捐受言論自由保護(hù)的觀點(diǎn)，并認(rèn)為言論并不會(huì)因?yàn)樗爸黧w”的變化而有什么不同，而“一個(gè)演講者并不會(huì)因?yàn)樗葜v的有償性而變得不是在演講”。對(duì)于要求職業(yè)募捐者申請(qǐng)?jiān)S可的規(guī)定，最高法院認(rèn)為“演講者并不需要一個(gè)演講的執(zhí)照”，因而對(duì)那些職業(yè)募捐者采取“許可制”的方式同樣限制了公民的言論自由。最高法院進(jìn)一步剖析并認(rèn)為政府對(duì)職業(yè)募捐者采取上述限制的理由可能有兩點(diǎn)：第一，政府認(rèn)為它的監(jiān)督有助于慈善組織與職業(yè)募捐者制定更為合理的合同；第二，規(guī)制有助于促使慈善組織更有效地行使第一修正案賦予的權(quán)利。對(duì)于這兩個(gè)理由，美國(guó)最高法院認(rèn)為其帶有典型的“家長(zhǎng)式作風(fēng)”(Paternalistic)。而對(duì)言論自由歷史的回顧告訴我們，言論自由的原意在于讓公民個(gè)人而非政府代替其去自由地闡述觀點(diǎn)，這就要求政府對(duì)公民言論自由的干涉“越小越好”。據(jù)此，美國(guó)最高法院認(rèn)定對(duì)職業(yè)募捐者采取比例限制和許可制同樣違憲。

    Schaumberg三部曲最終確立了美國(guó)對(duì)慈善募捐保護(hù)的基本規(guī)則：（1）慈善募捐本身作為表達(dá)行為，其受到憲法第一修正案的保護(hù)；（2）無(wú)論直接對(duì)慈善募捐行為采取事先抑制的許可制，還是間接采取經(jīng)濟(jì)規(guī)制的方式，均侵犯了公民的言論自由。

    結(jié)語(yǔ)

    回顧完以上往事，不難發(fā)現(xiàn)無(wú)論是在德國(guó)還是美國(guó)，公民的慈善募捐不僅未被禁止,即便其規(guī)制也受到嚴(yán)格的審查，而這都源于憲法對(duì)慈善募捐的充分保護(hù)。再回頭審視當(dāng)下，我們?cè)凇洞壬品ā返闹贫ㄟ^(guò)程中，尤其是在對(duì)慈善結(jié)社仍然采取許可制，且將慈善募捐的范圍限定在慈善組織的背景下，是否考慮過(guò)公民的慈善募捐可能是憲法保護(hù)的權(quán)利？是否考慮過(guò)對(duì)慈善募捐的規(guī)制（無(wú)論是其有權(quán)的范圍、開(kāi)展的許可還是成本的規(guī)制）可能侵犯這些基本權(quán)利？而在筆者看來(lái)，《慈善法》的制定顯然并非是結(jié)束而僅僅是新的開(kāi)始，重新認(rèn)真審視公民募捐的權(quán)利及其規(guī)制的模式，并相應(yīng)降低慈善結(jié)社的門檻，這也許就是最好的新起點(diǎn)。

    （據(jù)微信公號(hào)“憲道”，作者系浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，福利與法治研究中心主任）